Trzeba zacząć od tego, że sytuacja spółki „Hanjin Shipping Co. Ltd” (dalej: „Hanjin”) jest dynamiczna i dopiero kolejne miesiące pokażą, czy spółka ta wyjdzie z sytuacji obronną ręką – np. poprzez przejęcie przez inną firmę, względnie przez dokapitalizowanie. Jest więc za wcześnie, aby przewidzieć, jaki finał spotka koreańskiego przewoźnika. Jednakże, dla tysięcy przedsiębiorców – w tym także polskich – problem istnieje tu i teraz, bo wciąż ogromna ilość kontenerów z towarami znajduje się „na morzu” albo utknęła w którymś z portów, względnie trafiła tam, gdzie trafić nie powinna. Oto scenariusze, z jakimi spotykamy się w praktyce.
Kontener z towarem zatrzymany w porcie
Żeby dobrze zrozumieć na czym polega problem z postępowaniem upadłościowym „Hanijn”, trzeba wziąć pod uwagę fakt, że gdy tylko jasnym stało się, że koreański armator ma problemy z wypłacalnością, wszyscy jego wierzyciele podjęli nadzwyczajne kroki, aby maksymalnie szybko zabezpieczyć odzyskanie swych należności, a przynajmniej zwiększyć szanse na odzyskanie jakichkolwiek kwot.
Zarządcy terminali kontenerowych w niemal wszystkich portach świata zaczęli obawiać się, że armator nie ureguluje opłat za korzystanie z portu, w tym przede wszystkim należności za postój i obsługę tysięcy kontenerów. Oczywiście dotyczyło to przede wszystkim tych jednostek kontenerowych, które już znalazły się na terminalu, bo albo zostały wyładowane ze statku (i czekały na podjęcie) albo dopiero miały być załadowane na statek, względnie zostały zwrócone jako puste (po odebraniu ładunku). Jak pokazuje praktyka naszej Kancelarii, rozwiązania stosowane przez porty w celu zabezpieczenia roszczeń były przeróżne. Pomijając oczywiste przypadki aresztu statków grupy „Hanjin” w różnych portach świata, czy sytuacje, w których odmawiano wejścia statkom do danego portu w obawie, że raz wyładowane kontenery (oraz sam statek) wygenerują koszty, których nie będzie potem komu pokryć, przedmiotem szczególnego zainteresowania ze strony wierzycieli stały się same kontenery. W części wypadków, operatorzy terminali próbowali stosować „zastaw” na jednostkach kontenerowych, przy czym słowo zastaw zostało wzięte w cudzysłów, bo z prawnego punktu widzenia w grę wchodzić mogą w rzeczywistości różne instytucje, które – w zależności od danej jurysdykcji – uprawniają do zatrzymania kontenera na zabezpieczenie (przywilej, prawo zatrzymania, orzeczenie sądu o udzieleniu zabezpieczenia poprzez zajęcie, etc.). Bez względu na nazwę, efekt dla właściciela towaru, czy mówiąc dokładniej gestora ładunku (o czym niżej) jest jednak podobny: nie można dostać się do towarów znajdujących się wewnątrz kontenera. A przynajmniej nie za darmo.
Problem warto opisać na przykładzie. Polski eksporter (sprzedawca) towaru sprzedaje swój produkt na warunkach Cost, Insurance & Freight, zawierając umowę przewozu ładunku morzem i opłacając fracht za transport z Europy do Azji. W trakcie przeładunku towaru na kontenerowiec oceaniczny w jednym z największych europejskich portów kontenerowych, zarządca terminalu odmawia załadunku towaru i oświadcza, że zatrzymuje kontener (z towarem w środku) na zabezpieczenie swych roszczeń względem armatora. Oczywiście, można rozpocząć działania prawne zmierzające do zwolnienia samego ładunku, ale to wymaga czasu – w optymistycznym wariancie, liczonego najczęściej w tygodniach. Tymczasem, odbiorca w Azji oczekuje, że zakupiony przez niego ładunek trafi do portu przeznaczenia najszybciej, jak to możliwe, bo każdy dzień opóźnienia może generować u niego straty – zwłaszcza w razie planowanej wcześniej dalszej odsprzedaży na rzecz kolejnego kupującego (na marginesie: w rekordowych przypadkach znanych nam w praktyce, towar od momentu załadowania na statek do wyładunku w porcie docelowym, był przedmiotem dalszej sprzedaży… ponad 100 razy (!)). Czas przestoju kontenera z ładunkiem w porcie pracuje więc na niekorzyść stron umowy sprzedaży.
Zwolnienie kontenera po wpłacie „depozytu”
W portach wyładunkowych w Azji często stosowanym rozwiązaniem jest „depozyt” wpłacany przez odbiorcę na rzecz portu – często w równowartości kilkudziesięciu tysięcy złotych. Bez jego otrzymania zarządca terminalu zwykle odmawia wydania kontenerów obawiając się (skądinąd nie bezpodstawnie), że od przewoźnika swoich należności już nie uzyska. Lokalne uwarunkowania i uznanie portu decydują o tym, czy „depozyt” jest zwracany, czy też nie, przy czym sprawdzonym przez naszą Kancelarię rozwiązaniem było wynegocjowanie zwalniania kontenerów partiami w ramach tego samego depozytu, co pozwalało uniknąć wpłaty depozytu za kilkadziesiąt kontenerów jednocześnie – tym bardziej, że nie ma gwarancji późniejszego, szybkiego odzyskania tej kwoty. Tym samym, tylko pewna kwota (konkretnie równowartość depozytu za dwa kontenery) była w ryzyku odbiorcy, co z punktu widzenia wartości towaru było atrakcyjnym i relatywnie bezpiecznym wariantem. Rozwiązanie każdego z takich problemów musi być jednak poprzedzone dokładną analizą prawną każdego przypadku, koordynacją działań ze spedytorem lub lokalnym agentem, delikatnym podejściem do negocjacji z operatorem terminalu, a najczęściej także – z drugą stroną umowy sprzedaży. Nie istnieje jeden, powtarzalny scenariusz, bo i polityka portów zmienia się z tygodnia na tydzień.
Zwolnienie kontenera po zaspokojeniu należności terminalu
Trzeba otwarcie powiedzieć, że część zarządców terminali kontenerowych doskonale zadaje sobie sprawę z tego, że któraś ze stron sprzedaży jest żywo zainteresowana jak najszybszym rozwiązaniem problemu i będzie wolała ponieść dodatkowe koszty, byleby tylko towar szybciej trafił do odbiorcy, zamiast angażować się w spór prawny. Dlatego też w niektórych portach zarządcy stawiają sprawę jasno: pozwolimy na przeładunek towaru z zajętego kontenera „Hanjin”, do jednostki kontenerowej innego armatora, co pozwoli na jego wysłanie do odbiorcy, ale tylko po zapłaceniu kosztów terminalowych (przede wszystkim postoju) przez stronę zainteresowaną przeładunkiem.
Problem polega na tym, że łączne opłaty, które trzeba uiścić za umożliwienie przeładunku sięgają w niektórych europejskich portach co najmniej kilku tysięcy euro, a zarządcy (operatorzy) zastrzegają, że za każdy kolejny dzień zwłoki będą naliczać przestojowe po stawce rzędu kilkuset euro. To musi budzić zdziwienie, bo jeśli kontener jest na terminalu dopiero kilka dni, to tego typu kwoty są niezwykle wygórowane i zupełnie nie przystają do zwykłych stawek demurrage’owych.
Okazuje się bowiem, że w związku z postępowaniem upadłościowym „Hanjin” wiele terminali w trybie natychmiastowym przestało stosować dotychczasowe uregulowania dotyczące stawek demurrage czy detention i w miejsce tego wprowadziły opłaty według własnej, bardzo wysokiej taryfy. Teoretycznie frachtujący (np. polski eksporter towaru na warunkach CIF) mógłby się sprzeciwić i argumentować, że według warunków zawartej przez niego umowy przewozu, stawki demurrage za pierwsze siedem dni powinny wynosić np. 30 EUR/dziennie. Tyle, że w praktyce ten zarzut musiałby zostać zaadresowany do przewoźnika, który obecnie nie jest w stanie doprowadzić do zwolnienia swoich kontenerów w porcie – chyba, że uzyska np. stosowne zezwolenie sądu, wzorem tego, otrzymanego od Sądu Upadłościowego w USA (ściślej: United States Bankruptcy Court for the District of New Jersey). Szanse na to są jednak niewielkie w przypadku większości portów, a w każdym razie procedura ta byłaby kosztowna i czasochłonna na tyle, by zniechęcić mniejsze podmioty od podejmowania takiej próby.
Polski eksporter staje więc przed sytuacją, w której nie może zmusić przewoźnika do wykonania zawartej umowy przewozu (i to często pomimo zapłaconego już frachtu), a jednocześnie terminal kontenerowy konsekwentnie odmawia dostępu do towaru – w tym zezwolenia na jego przeładunek – o ile nie otrzyma opłaty rzędu co najmniej kilku tysięcy euro. Można się zastanawiać, dlaczego eksporter, jeśli nawet jest gotowy pokryć wszelkie koszty terminalowe, musi płacić kwoty wielokrotnie większe, niżby to wynikało z czasu postoju kontenera w porcie. W mojej ocenie część zarządców terminali założyła, że i tak poniesie straty, bo za niektóre kontenery nie zapłaci ani przewoźnik, ani frachtujący. Ten ostatni, jeśli jest jednorazowym klientem z mało przystępnej jurysdykcji (jak np. niektóre Państwa południowej Azji) może zdecydować się porzucić ładunek – zwłaszcza jeśli przedstawia on niewielką wartość, mniejszą niż suma należności dla terminalu. Zarządcy terminali mogli więc przypuszczalnie uznać, że koszty i ryzyko tych transakcji należy w maksymalnym stopniu przerzucić na wypłacalnych klientów – by zminimalizować i tak nieuniknione straty. De facto więc wypłacalni i bardziej przymuszeni okolicznościami gestorzy ładunku, będą „zrzucać się” na tych, którzy unikną płatności na rzecz terminalu, a przynajmniej nie spieszą się obecnie z płatnością.
Czy porzucenie kontenera jest rozwiązaniem?
Dla części podmiotów – w tym przywołanego w przykładzie polskiego eksportera – pozornie kuszącym wariantem może być porzucenie towaru, zamiast ponoszenia dodatkowych kosztów. Przede wszystkim, opłaty żądane przez terminal kontenerowy za przeładunek do innego kontenera mogą być liczone w tysiącach euro. Gdy dodamy do tego jeszcze fracht dla nowego przewoźnika (który ma dokonać przewozu, którego „Hanjin” już nie wykona pomimo otrzymania frachtu), to łączne koszty wyekspediowania towaru mogą znacznie przekraczać jego wartość. Logicznie rzecz biorąc, skoro z uwagi na szczególną sytuację jaką jest postępowanie upadłościowe koreańskiego armatora, każdy dąży do minimalizowania swoich strat bez oglądania się na innych (vide: opisane wyżej wygórowane opłaty terminalowe), to równie bezwzględnie mogą zachować się frachtujący, przerzucając problem z powrotem na terminal. W końcu, gdy „Hanjin” towaru z terminalu nie zabierze, a frachtujący nie zapłaci za postój kontenera lub jego przeładunek, to port musi w jakiś sposób zagospodarować kontener z ładunkiem na bliżej nieokreślony czas. Dla efektu skali wystarczy taki kontener przemnożyć przez kilkuset frachtujących skłonnych do porzucenia ładunku i oto terminal stoi przed nie lada problemem.
Za zastosowaniem powyższego rozwiązania może też przemawiać sama umowa sprzedaży – zwłaszcza jeśli problem pojawił się w porcie przeładunkowym, a polski eksporter sprzedający na warunkach CIF załadował towar np. w Gdyni i wykonał swe obowiązki dotyczące nadania towaru do przewozu (więcej o relacji sprzedający-kupujący w drugiej części opracowania). Teoretycznie sprzedawca mógłby więc przyjąć, że problem już go nie dotyczy, a towar nie jest wart inwestowania kolejnych sum i lepiej porozumieć się z kupującym odnośnie przesłania nowej partii ładunku – bez płacenia czegokolwiek operatorowi terminalu, który zatrzymał kontener „Hanjin”.
Dziś nie wiemy jeszcze jak zachowają się zarządcy terminali kontenerowych w takich sytuacjach, ale trzeba być niezwykle ostrożnym przy decydowaniu się na powyższy wariant. Dochodzenie roszczeń – zwłaszcza w ramach państw Unii Europejskiej – nie jest skomplikowane. Jeśli więc polski eksporter ładunek porzuci, a terminal naliczy przez kolejne tygodnie opłaty rzędu kilkunastu lub nawet kilkudziesięciu tysięcy euro, to kwoty tej prawie na pewno nie uda się zaspokoić ze sprzedaży porzuconego ładunku (o ile zarządca terminalu taką przeprowadzi). Pozostanie więc do zapłaty spora kwota, którą podmiot zarządzający terminalem może chcieć ostatecznie obciążyć frachtującego/właściciela ładunku. Nieformalnie mówi się już o tym, że prawnicy portów w poszczególnych jurysdykcjach usiłują stosować różne podstawy prawne dla zbudowania roszczenia względem gestora ładunku (poszukując źródła odpowiedzialności w przechowaniu, prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia, bezumownym korzystaniu itp.). Polski eksporter musi więc przynajmniej uwzględnić ryzyko, że porzucenie towaru na obecnym etapie może w przyszłości wiązać się z roszczeniem ze strony terminalu kontenerowego o zapłatę wielotysięcznych należności. Jak wspomniałem wyżej, ryzyko będzie relatywnie większe w przypadku portów europejskich, bowiem z uwagi na przynależność Polski do UE bariera jurysdykcyjna jest stosunkowo mniejsza, a kwota już choćby kilku tysięcy euro może zachęcać do procesowania się z frachtującym lub właścicielem towaru (jeśli nie są jednym i tym samym podmiotem). O najlepszym możliwym rozwiązaniu znowu decydować będą okoliczności danego przypadku, w tym ilość i wartość towaru, wysokość opłat naliczonych przez terminal czy ustalenia z drugą stroną umowy sprzedaży.
W kolejnej części poruszona zostanie m.in. kwestia wyładunku kontenerów „Hanjin” w innym porcie, niż docelowy, a także wyjaśnimy nieco szerzej niektóre uwarunkowania prawne w relacji sprzedający-kupujący.
